Tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích – từ quan điểm đến thực tiễn ở Việt Nam

Tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích – từ quan điểm đến thực tiễn ở Việt Nam

Nước ta là một trong những quốc gia có nguồn tài nguyên sinh học đa dạng, phong phú và giàu có nhất thế giới. Sự đa đạng, phong phú được thể hiện không chỉ ở sự có mặt của những loài động vật, thực vật hoang dã quý hiếm với nguồn gen đặc hữu, cá biệt chỉ có thể tồn tại ở một hoặc một số khu vực địa lý, mà còn ở nguồn gen vật nuôi cây trồng truyền thống quý hiếm có giá trị kinh tế cao và các tri thức cổ truyền về các loài cây thuốc vô cùng quý báu ngày càng được phổ biến và sử dụng rộng rãi.

Ảnh: Cty Sapa Napro

Nguồn tài nguyên di truyền có ý nghĩa to lớn đối với sự phát triển kinh tế của đất nước trong rất nhiều năm qua khi mà nông, lâm, ngư nghiệp là ngành kinh tế chính, chiếm tỷ trọng cao trong nền kinh tế. Đặc biệt, trong thời gian tới, cùng với sự phát triển như vũ bão của ngành công nghệ sinh học, dược phẩm, mỹ phẩm, thương mại… và những lợi nhuận siêu khổng lồ của những ngành này mang lại, sự giàu có về nguồn tài nguyên di truyền (nguồn tài nguyên có thể tái tạo được) có thể được xem như một trong những thế mạnh, yếu tố then chốt để thúc đẩy phát triển kinh tế của Việt Nam thay cho các nguồn tài nguyên trọng yếu hiện tại như than đá, dầu mỏ, khí đốt, khoáng sản (nguồn tài nguyên không tái tạo được). Tuy nhiên, việc sử dụng lợi thế về nguồn tài nguyên di truyền cũng đòi hỏi phải có sự bảo tồn hợp lý và phát triển bền vững trên cơ sở một khung pháp lý hoàn chỉnh. Chính vì vậy, quy định về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích từ nguồn gen mà Luật ĐDSH 2008[2] (Luật ĐDSH 2008) đưa ra có một ý nghĩa quan trọng. Trên thực tế với quy định mang tính chất khung của Luật ĐDSH 2008 và Nghị định 65/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật ĐDSH 2008 chưa thể áp dụng trực tiếp ngay được mà vẫn cần xây dựng các văn bản hướng dẫn chi tiết hơn nữa.

Việc xây dựng pháp luật về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích ở phạm vi quốc gia cần dựa trên cơ sở các nguyên tắc và quy định của pháp luật quốc tế về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích. Công ước ĐDSH (CBD) và Nghị định thư về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích phát sinh từ nguồn gen (Nghị định thư ABS) đã được Hội nghị các bên lần thứ 10 của CBD thông qua tại Nagoya, Nhật Bản vào ngày 30 tháng 10, 2010 vừa qua, đã tạo ra một khung pháp lý quốc tế quan trọng cho vấn đề này. Nghị định thư được thông qua sau một quá trình thương lượng quốc tế kéo dài nhiều năm từ Hội nghị thượng đỉnh về phát triển bền vững tại Johannesburg năm 2002 và 12 ngày thảo luận lên xuống căng thẳng tại Hội nghị các bên lần thứ 10.

Bài viết này tập trung đưa ra phân tích tổng quát về khung pháp luật quốc tế về ABS mới được hình thành theo CBD, rút ra những điểm cần lưu ý cho quá trình xây dựng luật quốc gia về ABS,  đồng thời với việc đánh giá các quy định của Luật ĐDSH 2008 và Nghị định 65/2010/NĐ-CP để có những đề xuất thiết thực cho việc xây dựng pháp luật quốc gia về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích trong thời gian tới.

      1. Khung pháp luật quốc tế về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích phát sinh từ nguồn gen theo Công ước ĐDSH và Nghị định thư ABS

CBD được mở để các bên lấy chữ ký vào ngày 5/6/1992 và có hiệu lực vào ngày 29/12/1993. Hiện CBD có 193 thành viên Công ước với mục tiêu là thúc đẩy bảo tồn ĐDSH, sử dụng bền vững các thành phần ĐDSH và chia sẻ công bằng và hợp lý các lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen. Điều 15, CBD quy định về tiếp cận nguồn gen bao gồm tạo điều kiện thuận lợi cho việc tiếp cận, đồng thuận thông báo trước (PIC) và điều khoản thỏa thuận với nhau (MAT). Các điều khoản liên quan đề cập đến tiếp cận và chuyển giao công nghệ (Điều 16.3) và xử lý và phân bổ lợi ích từ công nghệ sinh học (Điều 19).

Vấn đề ABS được khởi xướng từ hội nghị các bên lần thứ 4 tháng 5.1998 tại Bratislava, Slovakia với việc các bên thiết lập một ủy ban chuyên gia cân bằng khu vực về ABS. Ủy ban chuyên gia này đã tổ chức 2 cuộc họp tại San Jose , Costa Rica vào tháng 10/1999 và tại Montreal Canada tháng 3/2001 và xây dựng một bộ đề xuất bảo gồm PIC và MAT. Tại Hội nghị Các bên lần thứ 5 tại Nairobi Kenya tháng 5/2000 đã thiết lập nhóm làm việc về ABS để xây dựng các hướng dẫn và các cách tiếp cận PIC, MAT, sự tham gia của các bên liên quan, cơ chế chia sẻ lợi ích và sự bảo tồn tri thức truyền thống.

Nhóm làm việc về ABS đã trải qua 9 lần họp chính thức, từ cuộc họp đầu tiên của nhóm làm việc về ABS (tháng 10/2001) tại Bonn, Đức) đã xây dựng dự thảo hướng dẫn Bonn về ABS xác định các thành tố cho kế hoạch hành động xây dựng năng lực và xem xét vai trò của quyền sở hữu trí tuệ (IPRs) trong thực thi ABS, đến cuộc họp lần thứ 9 của nhóm làm việc về ABS vào tháng 3/2010 tại Cali, Colombia đưa ra dự thảo nghị định thư để các bên đàm phán và phiên họp trù bị vào tháng 7/2010 tiếp tục sửa đổi văn kiện dự thảo nghị định thư để các bên có thể thông qua vào Hội nghị các bên CBD vào tháng 10/2010.

Các nội dung chủ yếu của Nghị định thư được các bên thông qua bao gồm  ghi nhận tầm quan trọng của nguồn gen đối với an ninh lương thực, sức khỏe, bảo tồn ĐDSH và giảm nhẹ và thích nghi với biến đổi khí hậu, ghi nhận mối liên hệ giữa tiếp cận nguồn gen và chia sẻ công bằng hợp lý các lợi ích phát sinh từ sử dụng nguồn gen đó, ghi nhận tầm quan trọng của việc cung cấp các cơ sở pháp lý dưới góc độ tiếp cận nguồn gen và chia sẻ công bằng hợp lý lợi ích phát sinh từ nguồn gen, ghi nhận tầm quan trọng của việc thúc đẩy đàm phán trên cơ sở điều khoản thỏa thuận với nhau giữa các bên cung cấp và sử dụng nguồn gen; ghi nhận các văn kiện quốc tế liên quan đến tiếp cận và chia sẻ có thể hỗ trợ lẫn nhau để cùng đạt các mục tiêu của công ước.

Mục tiêu của nghị định thư là  sự chia  sẻ công bằng và hợp lý lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen từ việc tiếp cận thích hợp nguồn gen và chuyển giao công nghệ phù hợp, xem xét tất cả các quyền đối với nguồn tài nguyên và công nghệ đó và với nguồn ngân quỹ thích hợp, từ đó, đóng góp cho việc bảo tồn ĐDSH và việc sử dụng bền vững các thành phần của ĐDSH. (Điều 1, Nghị định thư ABS)

Phạm vi áp dụng của Nghị định thư này là đối với nguồn gen trong phạm vi CBD và các lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen đó và cũng áp dụng đối với các tri thức truyền thống gắn liền với nguồn gen trong phạm vi CBD và các lợi ích phát sinh từ việc sử dụng tri thức đó. (Điều 3, Nghị định thư ABS)

Về nội dung chia sẻ công bằng và hợp lý lợi ích,  Nghị định thư quy định  là các lợi ích được chia sẻ trên cơ sở sự nhất trí giữa bên cung cấp và bên sử dụng một cách công bằng và hợp lý. Các bên sẽ thực hiện các biện pháp thích hợp với mục đích đảm bảo sự chia sẻ công bằng và hợp lý lợi ích . Các lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen được chia sẻ trên cơ sở điều khoản nhất trí với nhau như quy định tại Điều 8(j), 15, 16 và 19 của CBD. Các lợi ích có thể bao gồm lợi ích tiền tệ và phi tiền tệ, bao gồm nhưng không giới hạn như đã liệt kê tại Phụ lục 1.

Các bên sẽ thực hiện các biện pháp chính sách, hành chính, pháp lý thích hợp để đảm bảo chia sẻ lợi ích công bằng và hợp lý các lợi ích phát sinh từ việc sử dụng các tri thức truyền thống gắn liền nguồn gen với các cộng động địa phương và bản địa nắm giữ tri thức đó. (Điều 4, Nghị định thư ABS)

Về nội dung tiếp cận nguồn gen, Nghị định thư quy định việc thực hiện trong pham vi chủ quyền quốc gia tối cao đối với nguồn tài nguyên thiên nhiên, việc tiếp cận nguồn gen là đối tượng của nguyên tắc đồng thuận thông báo trước trừ khi được các bên quy định khác. Các bên sẽ thực hiện các biện pháp chính sách, hành chính và pháp lý thích hợp để nhằm: cung cấp thông tin để làm thế nào áp dụng đồng thuận thông báo trước, cung cấp một quyết định bằng văn bản rõ ràng và minh bạch bởi một cơ quan quốc gia có thẩm quyền với cách thức hiệu quả tiết kiệm nhất trong một khoản thời gian hợp lý nhất; nếu có thể, tùy theo quy định của luật pháp quốc gia, đặt ra các tiêu chí và/hoặc tiến trình phù hợp để đạt được đồng thuận thông báo trước hoặc thông qua và sự tham gia của cộng đồng địa phương và bản địa về tiếp cận nguồn gen và thiết lập những quy tắc và thủ tục rõ ràng để yêu cầu và thiết lập điều khoản thỏa thuận với nhau. Những điều khoản này phải thể hiện bằng văn bản và bao gồm: điều khoản giải quyết tranh chấp, quy định về chia sẻ lợi ích bao gồm bất kỳ quyền sở hữu trí tuệ, điều khoản sử dụng của bên thứ ba nếu có và điều khoản thay đổi nội dung phù hợp. Các bên sẽ tự ra quyết định ban hành đồng thuận được thông báo trước sẵn sàng cho cơ chế trao đổi thông tin được thiết lập theo Điều 11 (Điều 5, Nghị định thư ABS).

Đối với trường hợp nghiên cứu và khẩn cấp, nghị định thư quy định các bên sẽ tạo điều kiện để thúc đẩy và khuyến khích các nghiên cứu liên quan đến ĐDSH với việc xem xét tầm quan trọng của nó đối với bảo tồn ĐDSH và sử dụng bền vững các thành phần, xem xét tới điều 12 (b) của CBD và xem xét tầm quan trọng đối với nguồn gen cho lương thực và nông nghiệp và vai trò của nó đối với an ninh lương thực và giảm nhẹ thích nghi đối với biến đổi khí hậu. Điều 6, Nghị định thư)

Về hợp tác xuyên biên giới, Nghị định thư quy định trong trường hợp cùng một nguồn gen được tìm thấy tại chỗ trong lãnh thố của hơn một thành viên CBD thì khuyến khích các bên bên hợp tác phù hợp có sự tham gia của cộng đồng địa phương bản địa có liên quan cùng thực thi nghị định thư. Trong trường hợp có cùng tri thức truyền thống gắn liền nguồn gen được chia sẻ bởi một hoặc nhiều cộng đồng địa phương bản địa của một số các bên CBD, các bên sẽ thiện chí hợp tác phù hợp với sự tham gia của cộng đồng địa phương bản địa liên quan để thực thi Nghị định thư (Điều 8, Nghị định thư)

Về tri thức truyền thống gắn liền với nguồn gen, Nghị định thư quy định trong khi thực thi các nghĩa vụ theo nghị định thư, các bên sẽ xem xét cân nhắc nếu có thể các tri thức truyền thống gắn liền với nguồn gen. Các bên với sự tham gia hiệu quả của cộng đồng địa phương và bản địa liên quan sẽ thiết lập cơ chế thông báo cho những người sử dụng tiềm năng tri thức truyền thống gắn liền với nguồn gen về nghĩa vụ của họ để tiếp cận và chia sẻ công bằng lợi ích phát sinh từ việc sử dụng tri thức này. Các bên sẽ thiện chí hỗ trợ một cách phù hợp cho sự phát triển của cộng đồng địa phương bản địa bao gồm cả phụ nữ trong các công đồng đó, về: thỏa thuận cộng đồng liên quan đến tiếp cận tri thức truyền thống gắn liền với các nguồn gen và chia sẻ công bằng hợp lý lợi ích phát sinh từ việc sử dụng đó, các yêu cầu tối thiểu cho điều khoản nhất trí với nhau để đảm bảo chia sẻ công bằng và hợp lý lợi ích phát sinh từ việc sử dụng tri thức truyền thống, các điều khoản hợp đồng mẫu về chia sẻ lợi ích phát sinh từ việc sử dụng tri thức truyền thống gắn liền với nguồn gen; các bên CBD trong quá trình thực hiện nghị định thư này không hạn chế việc sử dụng và trao đổi nguồn gen thông lệ và các tri thức truyền thống trong và giữa các cộng đồng địa phương bản địa phù hợp với mục tiêu của CBD. (Điều 9, Nghị định thư)

Về đầu mối quốc gia và cơ quan có thẩm quyền quốc gia, Nghị định thư yêu cầu các bên phải chỉ định một đầu mối quốc gia về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích. Đầu mối quốc gia phải tạo thông tin sẵn sàng để: các bên tham gia tìm kiếm việc tiếp cận nguồn gen, tri thức gắn liền với nguồn gen, bao gồm các phát sinh, các thông tin về thủ tục để đạt được đồng thuận thông báo trước và thiết lập điều khoản nhất trí với nhau, bao gồm chia sẻ lợi ích, thông tin về các cơ quan có thẩm quyền quốc gia, các cộng đồng địa phương và bản địa phù hợp và các bên liên quan.  (Điều 10, Nghị định thư). Cơ quan đầu mối quốc gia phải chịu trách nhiệm liên lạc với Ban thư ký. Mỗi quốc gia thành viên phải bố trí một hoặc nhiều các cơ quan có thẩm quyền quốc gia về ABS. Phù hợp với các biện pháp luật pháp, hành chính và chính sách quốc gia, các cơ quan có thẩm quyền quốc gia sẽ thực hiện trách nhiệm cấp phép tiếp cận hoặc phù hợp ban hành các bằng chứng bằng văn bản về các yêu cầu tiếp cận cần được đáp ứng và trách nhiệm tư vấn phù hợp các thủ tục và yêu cầu để đạt được đồng thuận thông báo trước và tham gia điều khoản thống nhất với nhau. Một quốc gia thành viên có thể bố trí một đơn vị để vừa thực hiện chức năng đầu mối quốc gia vừa là cơ quan có thẩm quyền quốc gia. (Điều 10, Nghị định thư).

Về việc tuân thủ luật pháp về ABS, Nghị đinh thư quy định mỗi bên sẽ thực hiện các biện pháp thích hợp, hiệu quả, hợp lý đối với nguồn gen được sử dụng trong phạm vi thẩm quyền quốc gia đã được tiếp cận phù hợp với đồng thuận thông báo trước và điều khoản thỏa thuận với nhau đã được thiết lập như yêu cầu của quy định quốc gia về ABS của các bên. Các bên sẽ thực hiện các biện pháp thích hợp, hiệu quả, hợp lý để giải quyết các trường hợp không tuân thủ với các biện pháp đã được thông qua như tại khoản1. Các bên sẽ hợp tác trong trường hợp có sự vi phạm được viện dẫn về ABS. (Điều 12, Nghị định thư).

Về việc giám sát và báo cáo việc sử dụng nguồn gen (Điều 13), các bên sẽ thực hiện các biện pháp thích hợp để giám sát việc sử dụng nguồn gen để tăng cường cho việc minh bạch . Việc xác định các điểm kiểm tra yêu cầu được ban hành phù hợp với điều 5: cơ quan có thẩm quyền quốc gia (CNA) ở nước sử dụng, cơ quan nghiên cứu phù hợp với ngân quỹ công, các thực thể công bố kết quả nghiên cứu liên quan đến sử dụng nguồn gen, cơ quan có thẩm quyền quy định quy tắc và thông qua thị trường sản phẩm. Yêu cầu công khai phải đáp ứng được việc cung cấp các bằng chứng là một chứng nhận được ban hành phù hợp với yêu cầu đồng thuận thông báo trước và điều khoản nhất trí với nhau, khuyến khích các công cụ liên lạc tiết kiệm chi phí và hệ thống giám sát việc sử dụng nguồn gen. Một chứng nhận quốc tế về tuân thủ được coi là bằng chứng cho việc tiếp cận nguồn gen đã tuân thủ nguyên tắc đồng thuận thông báo trước và và điều khoản nhất trí với nhau phù hợp với quy định cụ thể của luật pháp quốc gia về ABS có nguồn gen.

Ngoài các quy định cơ bản trên, Nghị định thư cũng quy định về cơ chế trao đổi thông tin và chia sẻ thông tin (Điều 11), không tuân thủ đối với yêu cầu công khai bắt buộc, tuân thủ các điều khoản nhất trí với nhau (Điều 14), các điều khoản hợp đồng mẫu (Điều 15), bộ quy tắc ứng xử, các hướng dẫn và thực tiễn, chuẩn mực tốt nhất (Điều 16) Nâng cao nhận thức (Điều 17), Xây dựng năng lực (Điều 18), cơ chế tài chính và nguồn lực (Điều 19), hội nghị các bên làm việc như cuộc họp các bên của nghị định thư này (Điều 20), các tổ chức hỗ trợ, ban thư ký, mối quan hệ với công ước, giám sát và báo cáo, đánh giá và rà soát, ký kết nghị định thư.

Mặc dù, nghị định thư là một bước, dấu mốc quan trọng trong sự phát triển về pháp luật về ABS, nhưng nghị định thư cũng được xem là “chưa hoàn hảo” và đó chỉ là một điểm bắt đầu cho một chế độ thực thi để chống lại những “kẻ cắp sinh học”. Tất cả phụ thuộc vào việc thực thi tại quốc gia.

Cụ thể là một số điểm chưa rõ ràng của nghị định thư về phạm vi thời gian và đối tượng áp dụng có thể gây ra những cách giải thích mâu thuẫn nhau. Trong quá trình hoàn thiện văn kiện nghị định, một số những quy định tranh cãi đã đơn giản bị xóa đi, những điểm bất đồng được thay bằng những điều khoản quy định chung chung, tạo ra những khoảng trống lớn cần sự giải thích. Ngoài ra, sự không rõ ràng còn là việc có bao gồm hay không bao gồm các “phát sinh”, phạm vi thời gian của nghị định thư, các quy định về tri thức truyền thống có sẵn công khai và cơ chế thi hành.

Theo các chuyên gia, thì có đến 90% các vụ ăn cắp sinh học có liên quan đến các phát sinh “các yếu tố sinh hóa xảy ra một cách tự nhiên là kết quả từ việc ép chuyển hóa sinh học hoặc các nguồn gen”, hơn là nguồn gen thực sự có khả năng sinh sản. Việc bao gồm các “phát sinh” do đó là một những yêu cầu chính của phần lớn các nước đang phát triển.

Cách xử lý của Nghị định thư ABS về các phát sinh khác xa với thỏa thuận tại Điều 2, bao trùm các thuật ngữ được sử dụng trong văn bản bao gồm các định nghĩa không đạt được về “phát sinh” và  “sử dụng nguồn gen”. Điều 3 đặt ra phạm vi của nghị định thư, mặt khác lại không đề cập tuyệt đối đến các “phát sinh”, thay vào đó nó đề cập đến “các nguồn gen theo Điều 15 của Công ước ĐDSH bao gồm các “phát sinh” là đối tượng không thỏa thuận được giữa các nước đang phát triển và các nước phát triển. Mặt khác lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen có thể được giải thích đã bao gồm các “phát sinh”. Việc sử dụng như đề cập tại Điều 4 đã bao gồm cả chia sẻ công bằng và hợp lý lợi ích.

Cũng như vậy, vị trí pháp lý của nguồn gen đã bị lấy đi khỏi nơi xuất xứ trước khi Nghị định thư ABS có hiệu lực còn chưa rõ ràng. Điều này tiềm ẩn khả năng phần lớn các trường hợp đã nằm ngoài phạm vi nghị định thư nêu không có một vài quy định bảo vệ có hiệu lực trở về trước. Điều 3 Nghị định thư chưa có quy định về hiệu lực thời gian. Trong khi, công pháp quốc tế đã cấm hiệu lực hồi tố trừ khi các bên hiệp ước thỏa thuận (theo Công ước Viên về Luật các điều ước quốc tế). Tuy nhiên, thỏa thuận mới áp dụng cho các tình huống đang tồn tại nhất định lại không được phép, do điều này đã nằm trong trường hợp của Điều 70 Hiệp ước TRIPs đã bao gồm mọi tình huống có thể mà nguồn gen đã được tiếp cận hoặc đã được sử dụng khi hiệp ước có hiệu lực.

Nghị đinh thư cũng klhông có yêu cầu bắt buộc công khai đối với áp dụng các sáng chế. Cơ chế tuân thủ còn chưa rõ ràng yêu cầu rất nhiều tiến trình giải quyết trong nước. Trong nhiều năm, nhiều quốc gia và chuyên gia đã yêu cầu một cái gọi là “yêu cầu công khai” đối với các áp dụng sáng chế – một yêu cầu đối với các ứng dụng sáng chế để công khai việc sử dụng bất kỳ tri thức truyền thống hoặc nguồn gen đã được sử dụng trong các phát minh của họ. Nhu cầu về yêu cầu công khai cũng như các vấn đề khác liên quan đến việc tuân thủ đã được quy định trong  nghĩa vụ “thực hiện các biện pháp thích hợp và hiệu quả giải quyết các tình trạng không tuân thủ” và “thiết lập một hoặc nhiều điểm kiểm tra hiệu quả có chức năng phù hợp đối với việc sử dụng nguồn gen” và “thu thập hoặc nhận các thông tin phù hợp, thích hợp”. Tuy nhiên, điều “thích hợp, hiệu quả, hợp lý” lại để cho chính quyền quốc gia tự quyết định. Do đó, cơ chế quốc tế tự bản thân nó sẽ không quy định được sự chắc chắn pháp lý và sự thành công của nó phụ thuộc nhiều vào nỗ lực thực thi của quốc gia.

Một điều tương tự về việc làm thế nào để giải quyết các tình trạng khẩn cấp đang đe dọa sức khỏe loài người, động vật,thực vật. Quy định “các bên xem xét nhu cầu tiếp cận nhanh chóng nguồn gen và sự chia sẻ nhanh chóng công bằng hợp lý lợi ích từ nguồn gen bao gồm các tiếp cận để cho các nhu cầu chữa trị có thể cung cấp, đặc biệt cho các nước đang phát triển”, hoàn toàn phù hợp với các thương lượng đang diễn ra tại Tổ chức Y tế thế giới nơi các chính phủ đang tranh cãi khi nào thì một nước bắt buộc phải tuân thủ chia sẻ vật liệu gen liên quan đến mầm bệnh con người (ví dụ như cúm gia cầm) và liệu có được nhận lợi ích công bằng từ việc làm đó không.

Một loạt những điểm không rõ ràng về mối quan hệ giữa Nghị định thư ABS mới và các thương lượng về tri thức truyền thống tại Tổ chức sở hữu trí tuế thế giới (WIPO), theo như yêu cầu của Liên minh Châu Âu,quyết định của Hội nghị các bên thông qua nghị định thư ABS yêu cầu một quá trình xem xét “sự phát triển của các tổ chức quốc tế khác, như WIPO (theo điều 25). Nghị định thư cũng đề cập đến “các công trình và thực tế đang diễn ra” điều có thể được sử dụng để tranh cãi cho các quy định về tri thức truyền thống sẵn sàng công khai nên được xử lý tại WIIPO. Tuy nhiên, không có các quy định như vậy tại nghị định thư về mối quan hệ của nghị định thư và WIPO đã tạo ra sự không chắc chắn và có thể một vài khía cạnh của nghị định thư nằm ngoài CBD.

Tuy nhiên, loại trừ tất cả những điểm khác biệt trên giấy tờ, con đường duy nhất các chính phủ đã tìm được là một sự thỏa hiệp về nghị định thư ABS. Có quan điểm cho rằng điều này có thể không thay đổi trong các năm tới đây, nhưng có quan điểm cho rằng những sự khác biệt đơn giản chỉ là những điểm trọng tâm. Như vậy, mặc dù có những điểm hạn chế như trên thì sự thông qua Nghị định thư vẫn đáng được chào đón, miễn là những nhà ban hành chính sách (và những người có trách nhiệm) ý thức rằng tất cả phụ thuộc vào việc thực thi trong nước, quá trình đánh giá trong tương lai và các trường hợp tại diễn đàn đàm phán. Dù vậy, quốc gia khổng lồ Mỹ lại không phải là thành viên của CBD, nên, điều quan trọng đặt ra đối với tổ chức khác như là WTO là có thể tăng cường hiệu lực cho các điều khoản của Nghị định thư ABS[3].

Nghị định thư sẵn sàng cho việc ký kết từ ngày 2/2/2011 đến ngày 1/2/2012 và sẽ có hiệu lực trong vòng 90 ngày kể từ ngày thành viên thứ 50 của công ước phê chuẩn. Cuộc họp đầu tiên của ủy ban liên chính phủ của Nghị định sẽ diễn ra vào tháng 6/2011.

Như vậy, trên cơ sở cân nhắc các quy định và các đặc trưng trên của nghị định thư, Việt Nam với tư cách là thành viên của CBD cân nhắc cho việc ký kết gia nhập Nghị định thư ABS và xem xét tiến trình phát triển thực thi luật pháp quốc gia về ABS.

      2. Tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích theo pháp luật Việt Nam

Trước khi, Luật ĐDSH được ban hành pháp luật Việt Nam chưa có những quy định pháp luật cụ thể về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích[4], cũng như cơ chế tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích, các quy định mới chỉ là những quy định mang tính tuyên ngôn hoặc mới đề cập một, một số khía cạnh của quyền được tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích như về sản xuất, kinh doanh giống cây trồng, vật nuôi, khai thác nguồn lợi thủy sản, lâm sản, về quyền tác giả giống cây trồng, xuất khẩu nguồn gen.

Đối với nguồn gen vật nuôi, cây trồng, Pháp lệnh Giống vật nuôi, Pháp lệnh Giống cây trồng đã khẳng định nguyên tắc quan trọng là phát huy quyền tự chủ, bảo đảm sự bình đẳng và lợi ích hợp pháp của tổ chức cá nhân trong hoạt động về giống vật nuôi. Pháp lệnh Giống vật nuôi, Pháp lệnh giống cây trồng đưa ra những quy định về sản xuất kinh doanh giống vật nuôi, giống cây trồng với điều kiện kinh doanh cụ thể, đối tượng kinh doanh, nhãn sản phẩm, chất lượng giống vật nuôi, giống cây trồng. Đây là phương thức chủ yếu và quan trọng để tổ chức cá nhân được tiếp cận và khai thác tối đa lợi ích của nguồn gen vật nuôi, cây trồng.

Đối với nguồn gen thuỷ sản, Luật Thuỷ sản 2003 khuyến khích, tạo điều kiện thuận lợi cho tổ chức, cá nhân khai thác và sử dụng hợp lý nguồn lợi thủy sản; bảo đảm tái tạo nguồn lợi thủy sản và phát triển nuôi trồng thủy sản trên biển, sông, hồ, đầm, phá và các vùng nước tự nhiên khác. Luật cũng quy định những điều kiện đối với việc khai thác thủy sản trong đó có việc cấp giấy phép khai thác hoặc giấy chứng nhận quyền khai thác khi đáp ứng đủ các điều kiện đó. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các lợi ích hợp pháp và các thành quả lao động của tổ chức, cá nhân thu được qua hoạt động khai thác nguồn lợi thuỷ sản khi được cấp giấy phép hoặc chứng nhận.

Đối với nguồn gen lâm nghiệp, theo Luật Bảo vệ và phát triển rừng, tổ chức, cá nhân có quyền khai thác lâm sản tuỳ theo quy định đối với từng loại rừng. Quyền lợi của tổ chức và cá nhân được quy định hợp lý phù hợp với công sức và trách nhiệm của tổ chức, cá nhân đối với bảo vệ rừng.

Một khía cạnh của vấn đề tiếp cận nguồn gen là xuất khẩu nguồn gen. Điều này được pháp luật Việt Nam điều chỉnh bằng việc sử dụng phương pháp liệt kê truyền thống là đưa ra danh mục những đối tượng hoặc trường hợp không được phép xuất khẩu. Tuy nhiên, với quy định Danh mục những giống cây trồng và vật nuôi quý hiếm không được xuất khẩu ra nước ngoài được Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn, Bộ Thuỷ sản (nay là Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn) ban hành, Danh mục những loài động vật, thực vật quý hiếm ban hành theo Nghị định 32/2006/NĐ-CP ngày 30/3/2006 của Chính phủ Về quản lý thực vật rừng, động vật rừng nguy cấp, quý, hiếm, trường hợp thuộc sự điều chỉnh của Nghị định 82/2006/NĐ-CP ngày 10/8/2006 của Chính Phủ về quản lý hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, tái xuất khẩu, nhập nội từ biển, quá cảnh, nuôi sinh sản, nuôi sinh trưởng và trồng cấy nhân tạo các loài  động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý, hiếm không thể bao quát tất cả những nguồn gen quý hiếm thuộc chủ quyền Việt Nam. Như vậy, các nguồn gen sinh vật nằm ngoài những đối tượng nêu trên, chỉ cần qua cửa kiểm dịch là có thể mang ra nước ngoài. Chính vì vậy, trong thời gian vừa qua đã không có ít tổ chức, cá nhân nước ngoài trên danh nghĩa nghiên cứu khoa học, sưu tầm, du lịch đã mang nguồn gen của nước ta về nước kinh doanh, tiến hành lai tạo giống mới hoặc khôi phục giống cho mục đích thương mại. Cũng có trường hợp cá nhân, tổ chức nước ngoài làm việc với đối tác trong nước để tiếp cận nguồn gen cũng đã cung cấp cho đối tác trong nước một số lợi ích nhất định, nhưng thường không thoả đáng và chỉ là phần rất nhỏ so với lợi nhuận mà phía nước ngoài thu được. Hơn nữa, do trang thiết bị trong nước thiếu nên các nhà khoa học phải gửi mẫu ra nước ngoài phân tích định loại, nhưng lại chưa có thoả thuận rõ ràng về đảm bảo quyền lợi cho phía Việt Nam. Nhiều công bố loài mới của Việt Nam lại là của người nước ngoài, vật mẫu chuẩn nằm ở nước ngoài[5]. Rõ ràng, việc quy định rõ từng loại sinh vật nào được phép, loại nào bị cấm mang ra khỏi biên giới là không thể thực hiện được vì nước ta còn vô số loài khoa học chưa thống kê hết, ngay cả những loài phổ biến hiện tại chưa có giá trị sử dụng cũng có thể mang lợi ích lớn trong tương lai.

Một nội dung liên quan đến tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích được quy định khá rõ là quyền tác giả giống cây trồng, vật nuôi. Bảo hộ tốt các quyền tác giả giống vật nuôi, cây trồng là đảm bảo việc chia sẻ công bằng lợi ích từ nguồn gen, đồng thời phát huy được sức sáng tạo ra các giống cây trồng, vật nuôi hữu ích, bảo tồn và phát triển bền vững đa dạng nguồn gen. Luật Sở hữu trí tuệ 2005 đã đề cập đến nội dung này và được cụ thể hóa hơn tại Nghị định 104/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ về quyền đối với giống cây trồng.  Pháp lệnh giống cây trồng, 2003 cũng có một chương riêng về bảo hộ giống cây trồng mới, với những quy định tương đối cụ thể về quyền sở hữu, quyền tác giả giống cây trồng mới. Giống cây trồng mới được bảo hộ quyền sở hữu, quyền tác giả dưới hình thức cấp văn bằng bảo hộ giống cây trồng mới. Tuy nhiên, đối với giống vật nuôi, Pháp lệnh Giống vật nuôi không có quy định cụ thể về quyền tác giả đối với giống vật nuôi mà chỉ quy định về nghiên cứu, chọn, tạo, đặt tên, công nhận giống vật nuôi mới. Việc công nhận quyền tác giả đối với giống vật nuôi và bảo hộ quyền này hết sức cần thiết với mục đích khuyến khích hoạt động nghiên cứu, chọn, tạo, khảo nghiệm giống vật nuôi mới phục vụ nông nghiệp, đồng thời hướng tới mục đích kiểm soát và nâng cao ý thức trách nhiệm đối với giống vật nuôi mới thông qua quyền và nghĩa vụ của tác giả giống vật nuôi mới phải đảm bảo được về chất lượng, tác dụng và ngăn ngừa tác hại của giống vật nuôi mới. Ngoài ra, pháp luật cũng chưa có một cơ chế bảo hộ cụ thể đối với những giống vật nuôi truyền thống của cộng đồng địa phương trong khi nhu cầu của các cộng đồng, làng xã được bảo hộ các giống cây trồng, vật nuôi truyền thống của cộng đồng đang rất cao và cấp thiết như thực tế  các giống gà Móng, gà Đông Tảo[6]. Cũng như vậy, pháp luật trước đó chưa có các quy định về bảo hộ tri thức y học cổ truyền của các dân tộc sinh sống trên lãnh thổ Việt Nam gắn với nguồn gen cây, con làm thuốc, là cơ sở pháp lý cho việc tiếp cận và chia sẻ lợi ích.

Ngoại trừ một số khía cạnh đề cập kể trên, còn các nội dung chủ yếu và quan trọng về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích chưa được pháp luật trước đó đề cập đến bao gồm cả cơ chế tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích với các quy định để đảm bảo tiếp cận và chia sẻ lợi ích công bằng và hợp lý, các nguyên tắc. Luật ĐDSH 2008 đã quy định mới lần đầu các nội dung đó, dù mới chỉ đưa ra được các quy định khung, đòi hỏi phải có văn bản dưới luật hướng dẫn cụ thể.

      Tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích theo Luật ĐDSH 2008 và nghị định 65/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật ĐDSH đã thể hiện tương đối đầy đủ các nội dung nguyên tắc của luật pháp quốc tế.

Toàn bộ nội dung về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích được quy định tại mục 1, Chương 5 của Luật ĐDSH, từ Điều 55 đến điều 61, và một số điều khoản liên quan được quy định tại mục 2, cùng chương V. Các nội dung của các điều khoản này đã thể hiện các nguyên tắc của Công ước Đa đạng sinh học và các định khác của pháp luật quốc tế.

      Đối với, nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia tối cao, vĩnh viễn đối với nguồn gen là sự cụ thể hoá nguyên tắc chủ quyền vĩnh viễn đối với tài nguyên sinh học, một nguyên tắc được các quốc gia thành viên Liên Hợp Quốc thừa nhận. Xuất phát từ chủ quyền quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên, mỗi quốc gia có quyền hoàn toàn và riêng biệt khai thác tài nguyên thiên nhiên theo các chính sách mà các quốc gia đề ra trong phạm vi thẩm quyền quốc gia. Tuy nhiên, trong lĩnh vực ĐDSH thẩm quyền của quốc gia vẫn có tính hạn chế khi buộc các quốc gia phải có trách nhiệm đối với các quốc gia khác cũng như cộng đồng quốc tế khi họ tiến hành các hoạt động khai thác, bảo tồn trong phạm vi thẩm quyền của mình. Các bộ phận hợp thành ĐDSH có mối quan hệ tác động qua lại trong một tổng thể thống nhất, vì vậy, khi thực hiện chủ quyền quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên của mình, các quốc gia không được làm phương hại đến môi trường của các quốc gia khác, phải tôn trọng chủ quyền quốc gia khác trong lĩnh vực này.

      Đối với, nguyên tắc trách nhiệm quốc gia giữ gìn và bảo tồn nguồn gen trên lãnh thổ nước mình và sử dụng bền vững. Nguyên tắc này được ghi nhận trong Công ước ĐDSH. Vì theo nguyên tắc chủ quyền quốc gia tối cao, vĩnh viễn đối với nguồn gen quốc gia có quyền sử dụng, khai thác, định đoạt nguồn gen. Nhưng dưới cấp độ cao hơn, nguồn gen cũng là di sản chung của toàn nhân loại và do đó cộng đồng quốc tế yêu cầu quốc gia phải có trách nhiệm bảo vệ di sản chung của nhân loại trên lãnh thổ quốc gia. Bên cạnh đó với yêu cầu bảo vệ môi trường, ĐDSH toàn cầu, cộng đồng quốc tế yêu cầu quốc gia phải có trách nhiệm bảo tồn nguồn gen trên lãnh thổ nước mình và sử dụng bền vững nguồn gen thuộc chủ quyền quốc gia mình.

Nội dung của 2 nguyên tắc này được Khoản 1, Điều 55. Luật ĐDSH cụ thể hóa “Nhà nước thống nhất quản lý toàn bộ nguồn gen trên lãnh thổ Việt Nam”. Điều này khẳng định Nhà nước là chủ sở hữu duy nhất toàn bộ nguồn gen trên lãnh thổ Việt Nam. Chế độ sở hữu nguồn gen là chế độ sở hữu toàn dân. Chế độ này tương tự như chế độ sở hữu đất đai hiện nay. Điều này cũng phù hợp với nội dung của Điều 17, Hiến pháp 1992.

Đất đai, rừng núi, sông hồ, nguồn nước, tài nguyên trong lòng đất, nguồn lợi ở vùng biển, thềm lục địa và vùng trời, phần vốn và tài sản do Nhà nước đầu tư vào các xí nghiệp, công trình thuộc các ngành và lĩnh vực kinh tế, văn hoá, xã hội, khoa học, kỹ thuật, ngoại giao, quốc phòng, an ninh cùng các tài sản khác mà pháp luật quy định là của Nhà nước, đều thuộc sở hữu toàn dân

Trên cơ sở chế độ sở hữu toàn dân mà nhà nước là đại diện đứng ra quản lý, Nhà nước giao lại cho 4 nhóm tổ chức, cá nhân quản lý nguồn gen theo Khoản 2 của Điều 55, Luật ĐDSH. Đó là:  1- Ban quản lý khu bảo tồn, tổ chức được giao quản lý khu bảo tồn quản lý nguồn gen trong khu bảo tồn;  2- Chủ cơ sở bảo tồn đa dạng sinh học, cơ sở nghiên cứu khoa học và phát triển công nghệ, cơ sở lưu giữ, bảo quản nguồn gen quản lý nguồn gen thuộc cơ sở của mình; 3- Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân được giao quản lý, sử dụng đất, rừng, mặt nước quản lý nguồn gen thuộc phạm vi được giao quản lý, sử dụng; 4 – Ủy ban nhân dân cấp xã quản lý nguồn gen trên địa bàn, trừ trường hợp quy định tại các điểm trên.

Các tổ chức cá nhân được giao quản lý nguồn gen trên có các quyền và nghĩa vụ cụ thể theo Điều 56 của Luật ĐDSH. Trong đó có quyền hưởng lợi ích do tổ chức, cá nhân tiếp cận nguồn gen chia sẻ theo quy định tại Điều 58 và Điều 61, Luật ĐDSH 2008.

      Đối với, nguyên tắc đồng thuận thông báo trước và cùng thỏa thuận, nội dung của nguyên tắc này là quyền tiếp cận nguồn gen phải được sự đồng ý trước của bên ký kết cung cấp nguồn gen, ngoại trừ có các quy định khác của bên này. Giữa bên cung cấp và bên tiếp cận nguồn gen phải có sự thương lượng để thống nhất được việc tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích thu được. Thương lượng dựa trên nguyên tắc: bên cung cấp nguồn gen có quyền yêu cầu bên tiếp nhận cung cấp các thông tin cần thiết về việc tiếp nhận như ai sẽ sử dụng nguồn gen đó và mục đích sử dụng, rủi ro và tiềm năng xuất phát từ việc khai thác, sử dụng nguồn gen, trên cơ sở các thông tin này mà bên cung cấp sẽ quyết định có cho phép tiếp cận hay không và tiếp cận ở mức độ nào, chia sẻ lợi ích như thế nào, kế hoạch chia sẻ lợi ích, hình thức và tỷ lệ lợi ích chia sẻ, việc tiếp cận nguồn gen chỉ được công nhận trên cơ sở các điều kiện mà hai bên đã thỏa thuận đồng ý. Quốc gia cung cấp nguồn gen phải là nước xuất xứ nguồn gen (nước sở hữu những tài nguyên gen trong các điều kiện nội vi – in situ) hoặc quốc gia có được nguồn gen cung cấp theo con đường hợp pháp phù hợp với các quy định hữu quan. Nguyên tắc này được thực hiện ở mọi cấp liên quan nhất là cấp cộng đồng địa phương nơi có nguồn gen đó. Cùng với vấn đề tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích là vấn đề tri thức truyền thống.

Thực hiện nguyên tắc này và cũng như yêu cầu của nghị định thư, thì phải xác định cơ quan nào đứng ra thực hiện việc tiếp nhận thông báo việc tiếp cận nguồn gen và cấp phép tiếp cận nguồn gen và khai thác hợp lý nguồn gen, thời hạn tiếp nhận yêu cầu và cấp phép. Ngoài ra, những quy định khác về tiếp cận như các cách thức và phương thức tiếp cận, mục đích, kế hoạch của việc tiếp cận, thời gian, chủ thể tiếp cận, các điều kiện đảm bảo an toàn sinh học và bảo vệ môi trường hệ sinh thái. Luật ĐDSH 2008 quy định những vấn đề này tại Điều 57 về Trình tự, thủ tục tiếp cận nguồn gen  Điều 58 về Hợp đồng tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích và Điều 59. Giấy phép tiếp cận nguồn gen.

Nghị định 65/2010/NĐ-CP đã xác định được cơ quan thẩm quyền cấp phép tiếp cận nguồn gen, Bộ Tài nguyên và Môi trường cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen đối với loài được ưu tiên bảo vệ; Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen đối với các trường hợp khác không thuộc quy định tại điểm a khoản này (Khoản 3, Điều 18).

Xét về mặt thể chế quản lý, nếu căn cứ vào Khoản 2, Điều 6, Luật ĐDSH và Điểm a, Khoản 8, Điều 2 Nghị định 25/2008/NĐ-CPngày 04/3/2008 quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Tài nguyên và Môi trường thì Tổng cục Môi trường, Bộ Tài nguyên và Môi trường có thể được xem xét là cơ quan có thẩm quyền, cụ thể là Cục Bảo tồn ĐDSH.

Luật ĐDSH đã xác định được các nội dung chính của Hợp đồng tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích và Giấy phép tiếp cận nguồn gen, các nội dung quan trọng của điều khoản cùng thỏa thuận (Mutual Agreement Term). Trình tự thủ tục chung về tiếp cận nguồn gen và cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen được quy định tại Khoản 2, 3 Điều 18, Nghị định 65/010/NĐ-CP, theo đó, thời hạn được xác định là 45 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan quy định tại trên có trách nhiệm xem xét, cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen. Trường hợp không cấp thì phải thông báo bằng văn bản cho tổ chức, cá nhân đã đề nghị cấp phép tiếp cận nguồn gen và nêu rõ lý do

      Đối với nội dung và nguyên tắc chia sẻ một cách công bằng và hợp lý nguồn gen. Trên  cơ sở quyền tiếp cận nguồn gen có thể được điều chỉnh bằng luật quốc gia, điều kiện thoả thuận chung giữa các bên, các kết quả nghiên cứu và lợi ích thu được từ việc sử dụng nguồn gen vì mục đích thương mại hay mục đích khác phải được chia sẻ một cách công bằng, hợp lý. Điều này cũng áp dụng đối với các kết quả và lợi ích thu được từ các kỹ thuật sinh học có được dựa trên cơ sở các nguồn gen. Thông thường các yêu cầu trên sẽ được đưa vào thoả thuận tiếp cận nguồn gen như là điều kiện cho phép tiếp cận nguồn gen. Nội dung chia sẻ công bằng và hợp lý lợi ích từ gen cũng là một trong những mục tiêu mà Công ước ĐDSH hướng tới và là nội dung của Hướng dẫn Bonn về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ công bằng, hợp lý nguồn gen và được Nghị định thư quy định như trình bày tại mục 1.

Nội dung trên của nguyên tắc này được thể hiện tại Điều 61, Luật ĐDSH. Theo Điều 61 về Chia sẻ lợi ích từ việc tiếp cận nguồn gen, Lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen phải được chia sẻ cho cả ba bên: 1 – Nhà nước; 2- Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân được giao quản lý nguồn gen; 3 – Tổ chức, cá nhân được cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen và các bên có liên quan khác được quy định trong giấy phép tiếp cận nguồn gen. Căn cứ để chia sẻ lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen là hợp đồng tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích theo quy định của pháp luật. Một số nội dung về hợp đồng tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích được quy định tại Điều 58 của Luật ĐDSH.

Nghị định 65/2010/NĐ-CP có quy định cụ thể hơn về Quản lý và chia sẻ lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen, theo đó các lợi ích liệt kê bao gồm cả bằng tiền và phi tiền tệ. Hơn nữa, Nghị định 65/2010/NĐ-CP đã lượng hóa được tỷ lệ phân chia đó là tổng lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen chia sẻ cho các bên có liên quan được xác định thông qua quá trình cấp giấy phép, thoả thuận giữa các bên nhưng không thấp hơn 30% tổng lợi ích thu được quy đổi thành tiền. (Khoản 2, Điều 19).

Nghị định quy định, Bộ Tài nguyên và Môi trường chủ trì, phối hợp với Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Tài chính ban hành Thông tư liên tịch hướng dẫn việc quản lý sử dụng các lợi ích được chia sẻ từ việc tiếp cận nguồn gen do Nhà nước quản lý

Vấn đề đặt ra là nếu căn cứ vào Điều 55, Điều 56, Điều 61 của Luật ĐDSH 2008  thì khó có căn cứ để chia sẻ lợi ích cho cộng đồng ở các vùng đệm của các khu bảo tồn, trong khi cộng đồng là đối tượng cần được ưu tiên chia sẻ lợi ích để khuyến khích họ tham gia bảo tồn theo cách tiếp cận bảo tồn dựa trên cộng đồng. Rõ ràng, căn cứ vào khoản 2, Điều 55, Ban quản lý khu bảo tồn, tổ chức được giao quản lý khu bảo tồn quản lý nguồn gen trong khu bảo tồn sẽ được chia sẻ lợi ích từ nguồn gen của khu bảo tồn theo Khoản 2, Điều 61. Cộng đồng sinh sống ở khu bảo tồn không là đối tượng được giao quản lý nguồn gen ở khu bảo tồn thì không được chia sẻ lợi ích từ nguồn gen đó. Hơn nữa, theo quy định pháp luật hiện hành thì diện tích vùng đệm lại không tính vào diện tích khu bảo tồn[7], nên càng không có căn cứ để chia sẻ lợi ích từ nguồn gen của khu bảo tồn. Giải pháp tốt nhất để đảm bảo được lợi ích của cộng đồng là văn bản hướng dẫn thi hành Luật ĐDSH về quản lý và chia sẻ lợi ích từ nguồn gen cần xác định cụ thể cộng đồng tại vùng đệm là một bên liên quan trong ba bên được chia sẻ lợi ích theo quy định tại Điều 61.

Như vậy, Luật ĐDSH 2008 và Nghị định 65/2010/NĐ-CP đã nêu được các nội dung chủ yếu quan trọng về vấn đề mới, nóng, thời sự như tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích. Đây có thể được xem như là một sự nỗ lực lớn và bước tiến quan trọng trong công tác ban hành pháp luật trong bối cảnh hội nhập quốc tế, do đây không chỉ là vấn đề của quốc gia mà còn là vấn đề quốc tế vẫn đang trong quá trình thương lượng và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh. Việc xây dựng các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành Luật ĐDSH cần được đẩy mạnh, theo đúng kế hoạch, lộ trình được duyệt, bao gồm các nội dung: Trình tự, thủ tục tiếp cận nguồn gen, Thẩm quyền, trình tự, thủ tục cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen, Việc quản lý, chia sẻ lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen, Việc cung cấp thông tin về nguồn gen là 4 trong 19 nội dung của Luật ĐDSH thuộc thẩm quyền ban hành hướng dẫn của Chính phủ. Dù Nghị định 65/2010/NĐ-CP cũng đã đề cập một số quy định liên quan đến tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích, thì đối chiếu với các nội dung quy định của Nghị định thư ABS vẫn còn rất nhiều quy định cần được cụ thể hóa bằng một văn bản pháp luật quốc gia để có thể quy định về ABS đi vào cuộc sống. Với yêu cầu trên, việc ban hành một Nghị định của Chính phủ hướng dẫn về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích là phù hợp và cần thiết.

Còn rất nhiều những khó khăn, thách thức để xây dựng Nghị định trên và để Nghị định đó đi vào cuộc sống, phát huy hiệu quả điều chỉnh, song ý nghĩa của Nghị định về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích hết sức to lớn ở dưới góc độ thúc đẩy kinh tế phát triển, hỗ trợ công tác xóa đói giảm nghèo, nâng cao đời sống của cộng đồng, người dân được giao hoặc có liên quan đến quản lý nguồn gen, góp phần quan trọng vào bảo tồn ĐDSH nói chung và nguồn tài nguyên di truyền nói riêng.

 

Hoàng Nhàn

[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

Nước ta là một trong những quốc gia có nguồn tài nguyên sinh học đa dạng, phong phú và giàu có nhất thế giới. Sự đa đạng, phong phú được thể hiện không chỉ ở sự có mặt của những loài động vật, thực vật hoang dã quý hiếm với nguồn gen đặc hữu, cá biệt chỉ có thể tồn tại ở một hoặc một số khu vực địa lý, mà còn ở nguồn gen vật nuôi cây trồng truyền thống quý hiếm có giá trị kinh tế cao và các tri thức cổ truyền về các loài cây thuốc vô cùng quý báu ngày càng được phổ biến và sử dụng rộng rãi.

 

Ảnh: Cty Sapa Napro

Nguồn tài nguyên di truyền có ý nghĩa to lớn đối với sự phát triển kinh tế của đất nước trong rất nhiều năm qua khi mà nông, lâm, ngư nghiệp là ngành kinh tế chính, chiếm tỷ trọng cao trong nền kinh tế. Đặc biệt, trong thời gian tới, cùng với sự phát triển như vũ bão của ngành công nghệ sinh học, dược phẩm, mỹ phẩm, thương mại… và những lợi nhuận siêu khổng lồ của những ngành này mang lại, sự giàu có về nguồn tài nguyên di truyền (nguồn tài nguyên có thể tái tạo được) có thể được xem như một trong những thế mạnh, yếu tố then chốt để thúc đẩy phát triển kinh tế của Việt Nam thay cho các nguồn tài nguyên trọng yếu hiện tại như than đá, dầu mỏ, khí đốt, khoáng sản (nguồn tài nguyên không tái tạo được). Tuy nhiên, việc sử dụng lợi thế về nguồn tài nguyên di truyền cũng đòi hỏi phải có sự bảo tồn hợp lý và phát triển bền vững trên cơ sở một khung pháp lý hoàn chỉnh. Chính vì vậy, quy định về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích từ nguồn gen mà Luật ĐDSH 2008[2] (Luật ĐDSH 2008) đưa ra có một ý nghĩa quan trọng. Trên thực tế với quy định mang tính chất khung của Luật ĐDSH 2008 và Nghị định 65/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật ĐDSH 2008 chưa thể áp dụng trực tiếp ngay được mà vẫn cần xây dựng các văn bản hướng dẫn chi tiết hơn nữa.

Việc xây dựng pháp luật về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích ở phạm vi quốc gia cần dựa trên cơ sở các nguyên tắc và quy định của pháp luật quốc tế về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích. Công ước ĐDSH (CBD) và Nghị định thư về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích phát sinh từ nguồn gen (Nghị định thư ABS) đã được Hội nghị các bên lần thứ 10 của CBD thông qua tại Nagoya, Nhật Bản vào ngày 30 tháng 10, 2010 vừa qua, đã tạo ra một khung pháp lý quốc tế quan trọng cho vấn đề này. Nghị định thư được thông qua sau một quá trình thương lượng quốc tế kéo dài nhiều năm từ Hội nghị thượng đỉnh về phát triển bền vững tại Johannesburg năm 2002 và 12 ngày thảo luận lên xuống căng thẳng tại Hội nghị các bên lần thứ 10.

Bài viết này tập trung đưa ra phân tích tổng quát về khung pháp luật quốc tế về ABS mới được hình thành theo CBD, rút ra những điểm cần lưu ý cho quá trình xây dựng luật quốc gia về ABS,  đồng thời với việc đánh giá các quy định của Luật ĐDSH 2008 và Nghị định 65/2010/NĐ-CP để có những đề xuất thiết thực cho việc xây dựng pháp luật quốc gia về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích trong thời gian tới.

      1. Khung pháp luật quốc tế về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích phát sinh từ nguồn gen theo Công ước ĐDSH và Nghị định thư ABS

CBD được mở để các bên lấy chữ ký vào ngày 5/6/1992 và có hiệu lực vào ngày 29/12/1993. Hiện CBD có 193 thành viên Công ước với mục tiêu là thúc đẩy bảo tồn ĐDSH, sử dụng bền vững các thành phần ĐDSH và chia sẻ công bằng và hợp lý các lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen. Điều 15, CBD quy định về tiếp cận nguồn gen bao gồm tạo điều kiện thuận lợi cho việc tiếp cận, đồng thuận thông báo trước (PIC) và điều khoản thỏa thuận với nhau (MAT). Các điều khoản liên quan đề cập đến tiếp cận và chuyển giao công nghệ (Điều 16.3) và xử lý và phân bổ lợi ích từ công nghệ sinh học (Điều 19).

Vấn đề ABS được khởi xướng từ hội nghị các bên lần thứ 4 tháng 5.1998 tại Bratislava, Slovakia với việc các bên thiết lập một ủy ban chuyên gia cân bằng khu vực về ABS. Ủy ban chuyên gia này đã tổ chức 2 cuộc họp tại San Jose , Costa Rica vào tháng 10/1999 và tại Montreal Canada tháng 3/2001 và xây dựng một bộ đề xuất bảo gồm PIC và MAT. Tại Hội nghị Các bên lần thứ 5 tại Nairobi Kenya tháng 5/2000 đã thiết lập nhóm làm việc về ABS để xây dựng các hướng dẫn và các cách tiếp cận PIC, MAT, sự tham gia của các bên liên quan, cơ chế chia sẻ lợi ích và sự bảo tồn tri thức truyền thống.

Nhóm làm việc về ABS đã trải qua 9 lần họp chính thức, từ cuộc họp đầu tiên của nhóm làm việc về ABS (tháng 10/2001) tại Bonn, Đức) đã xây dựng dự thảo hướng dẫn Bonn về ABS xác định các thành tố cho kế hoạch hành động xây dựng năng lực và xem xét vai trò của quyền sở hữu trí tuệ (IPRs) trong thực thi ABS, đến cuộc họp lần thứ 9 của nhóm làm việc về ABS vào tháng 3/2010 tại Cali, Colombia đưa ra dự thảo nghị định thư để các bên đàm phán và phiên họp trù bị vào tháng 7/2010 tiếp tục sửa đổi văn kiện dự thảo nghị định thư để các bên có thể thông qua vào Hội nghị các bên CBD vào tháng 10/2010.

Các nội dung chủ yếu của Nghị định thư được các bên thông qua bao gồm  ghi nhận tầm quan trọng của nguồn gen đối với an ninh lương thực, sức khỏe, bảo tồn ĐDSH và giảm nhẹ và thích nghi với biến đổi khí hậu, ghi nhận mối liên hệ giữa tiếp cận nguồn gen và chia sẻ công bằng hợp lý các lợi ích phát sinh từ sử dụng nguồn gen đó, ghi nhận tầm quan trọng của việc cung cấp các cơ sở pháp lý dưới góc độ tiếp cận nguồn gen và chia sẻ công bằng hợp lý lợi ích phát sinh từ nguồn gen, ghi nhận tầm quan trọng của việc thúc đẩy đàm phán trên cơ sở điều khoản thỏa thuận với nhau giữa các bên cung cấp và sử dụng nguồn gen; ghi nhận các văn kiện quốc tế liên quan đến tiếp cận và chia sẻ có thể hỗ trợ lẫn nhau để cùng đạt các mục tiêu của công ước.

Mục tiêu của nghị định thư là  sự chia  sẻ công bằng và hợp lý lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen từ việc tiếp cận thích hợp nguồn gen và chuyển giao công nghệ phù hợp, xem xét tất cả các quyền đối với nguồn tài nguyên và công nghệ đó và với nguồn ngân quỹ thích hợp, từ đó, đóng góp cho việc bảo tồn ĐDSH và việc sử dụng bền vững các thành phần của ĐDSH. (Điều 1, Nghị định thư ABS)

Phạm vi áp dụng của Nghị định thư này là đối với nguồn gen trong phạm vi CBD và các lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen đó và cũng áp dụng đối với các tri thức truyền thống gắn liền với nguồn gen trong phạm vi CBD và các lợi ích phát sinh từ việc sử dụng tri thức đó. (Điều 3, Nghị định thư ABS)

Về nội dung chia sẻ công bằng và hợp lý lợi ích,  Nghị định thư quy định  là các lợi ích được chia sẻ trên cơ sở sự nhất trí giữa bên cung cấp và bên sử dụng một cách công bằng và hợp lý. Các bên sẽ thực hiện các biện pháp thích hợp với mục đích đảm bảo sự chia sẻ công bằng và hợp lý lợi ích . Các lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen được chia sẻ trên cơ sở điều khoản nhất trí với nhau như quy định tại Điều 8(j), 15, 16 và 19 của CBD. Các lợi ích có thể bao gồm lợi ích tiền tệ và phi tiền tệ, bao gồm nhưng không giới hạn như đã liệt kê tại Phụ lục 1.

Các bên sẽ thực hiện các biện pháp chính sách, hành chính, pháp lý thích hợp để đảm bảo chia sẻ lợi ích công bằng và hợp lý các lợi ích phát sinh từ việc sử dụng các tri thức truyền thống gắn liền nguồn gen với các cộng động địa phương và bản địa nắm giữ tri thức đó. (Điều 4, Nghị định thư ABS)

Về nội dung tiếp cận nguồn gen, Nghị định thư quy định việc thực hiện trong pham vi chủ quyền quốc gia tối cao đối với nguồn tài nguyên thiên nhiên, việc tiếp cận nguồn gen là đối tượng của nguyên tắc đồng thuận thông báo trước trừ khi được các bên quy định khác. Các bên sẽ thực hiện các biện pháp chính sách, hành chính và pháp lý thích hợp để nhằm: cung cấp thông tin để làm thế nào áp dụng đồng thuận thông báo trước, cung cấp một quyết định bằng văn bản rõ ràng và minh bạch bởi một cơ quan quốc gia có thẩm quyền với cách thức hiệu quả tiết kiệm nhất trong một khoản thời gian hợp lý nhất; nếu có thể, tùy theo quy định của luật pháp quốc gia, đặt ra các tiêu chí và/hoặc tiến trình phù hợp để đạt được đồng thuận thông báo trước hoặc thông qua và sự tham gia của cộng đồng địa phương và bản địa về tiếp cận nguồn gen và thiết lập những quy tắc và thủ tục rõ ràng để yêu cầu và thiết lập điều khoản thỏa thuận với nhau. Những điều khoản này phải thể hiện bằng văn bản và bao gồm: điều khoản giải quyết tranh chấp, quy định về chia sẻ lợi ích bao gồm bất kỳ quyền sở hữu trí tuệ, điều khoản sử dụng của bên thứ ba nếu có và điều khoản thay đổi nội dung phù hợp. Các bên sẽ tự ra quyết định ban hành đồng thuận được thông báo trước sẵn sàng cho cơ chế trao đổi thông tin được thiết lập theo Điều 11 (Điều 5, Nghị định thư ABS).

Đối với trường hợp nghiên cứu và khẩn cấp, nghị định thư quy định các bên sẽ tạo điều kiện để thúc đẩy và khuyến khích các nghiên cứu liên quan đến ĐDSH với việc xem xét tầm quan trọng của nó đối với bảo tồn ĐDSH và sử dụng bền vững các thành phần, xem xét tới điều 12 (b) của CBD và xem xét tầm quan trọng đối với nguồn gen cho lương thực và nông nghiệp và vai trò của nó đối với an ninh lương thực và giảm nhẹ thích nghi đối với biến đổi khí hậu. Điều 6, Nghị định thư)

Về hợp tác xuyên biên giới, Nghị định thư quy định trong trường hợp cùng một nguồn gen được tìm thấy tại chỗ trong lãnh thố của hơn một thành viên CBD thì khuyến khích các bên bên hợp tác phù hợp có sự tham gia của cộng đồng địa phương bản địa có liên quan cùng thực thi nghị định thư. Trong trường hợp có cùng tri thức truyền thống gắn liền nguồn gen được chia sẻ bởi một hoặc nhiều cộng đồng địa phương bản địa của một số các bên CBD, các bên sẽ thiện chí hợp tác phù hợp với sự tham gia của cộng đồng địa phương bản địa liên quan để thực thi Nghị định thư (Điều 8, Nghị định thư)

Về tri thức truyền thống gắn liền với nguồn gen, Nghị định thư quy định trong khi thực thi các nghĩa vụ theo nghị định thư, các bên sẽ xem xét cân nhắc nếu có thể các tri thức truyền thống gắn liền với nguồn gen. Các bên với sự tham gia hiệu quả của cộng đồng địa phương và bản địa liên quan sẽ thiết lập cơ chế thông báo cho những người sử dụng tiềm năng tri thức truyền thống gắn liền với nguồn gen về nghĩa vụ của họ để tiếp cận và chia sẻ công bằng lợi ích phát sinh từ việc sử dụng tri thức này. Các bên sẽ thiện chí hỗ trợ một cách phù hợp cho sự phát triển của cộng đồng địa phương bản địa bao gồm cả phụ nữ trong các công đồng đó, về: thỏa thuận cộng đồng liên quan đến tiếp cận tri thức truyền thống gắn liền với các nguồn gen và chia sẻ công bằng hợp lý lợi ích phát sinh từ việc sử dụng đó, các yêu cầu tối thiểu cho điều khoản nhất trí với nhau để đảm bảo chia sẻ công bằng và hợp lý lợi ích phát sinh từ việc sử dụng tri thức truyền thống, các điều khoản hợp đồng mẫu về chia sẻ lợi ích phát sinh từ việc sử dụng tri thức truyền thống gắn liền với nguồn gen; các bên CBD trong quá trình thực hiện nghị định thư này không hạn chế việc sử dụng và trao đổi nguồn gen thông lệ và các tri thức truyền thống trong và giữa các cộng đồng địa phương bản địa phù hợp với mục tiêu của CBD. (Điều 9, Nghị định thư)

Về đầu mối quốc gia và cơ quan có thẩm quyền quốc gia, Nghị định thư yêu cầu các bên phải chỉ định một đầu mối quốc gia về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích. Đầu mối quốc gia phải tạo thông tin sẵn sàng để: các bên tham gia tìm kiếm việc tiếp cận nguồn gen, tri thức gắn liền với nguồn gen, bao gồm các phát sinh, các thông tin về thủ tục để đạt được đồng thuận thông báo trước và thiết lập điều khoản nhất trí với nhau, bao gồm chia sẻ lợi ích, thông tin về các cơ quan có thẩm quyền quốc gia, các cộng đồng địa phương và bản địa phù hợp và các bên liên quan.  (Điều 10, Nghị định thư). Cơ quan đầu mối quốc gia phải chịu trách nhiệm liên lạc với Ban thư ký. Mỗi quốc gia thành viên phải bố trí một hoặc nhiều các cơ quan có thẩm quyền quốc gia về ABS. Phù hợp với các biện pháp luật pháp, hành chính và chính sách quốc gia, các cơ quan có thẩm quyền quốc gia sẽ thực hiện trách nhiệm cấp phép tiếp cận hoặc phù hợp ban hành các bằng chứng bằng văn bản về các yêu cầu tiếp cận cần được đáp ứng và trách nhiệm tư vấn phù hợp các thủ tục và yêu cầu để đạt được đồng thuận thông báo trước và tham gia điều khoản thống nhất với nhau. Một quốc gia thành viên có thể bố trí một đơn vị để vừa thực hiện chức năng đầu mối quốc gia vừa là cơ quan có thẩm quyền quốc gia. (Điều 10, Nghị định thư).

Về việc tuân thủ luật pháp về ABS, Nghị đinh thư quy định mỗi bên sẽ thực hiện các biện pháp thích hợp, hiệu quả, hợp lý đối với nguồn gen được sử dụng trong phạm vi thẩm quyền quốc gia đã được tiếp cận phù hợp với đồng thuận thông báo trước và điều khoản thỏa thuận với nhau đã được thiết lập như yêu cầu của quy định quốc gia về ABS của các bên. Các bên sẽ thực hiện các biện pháp thích hợp, hiệu quả, hợp lý để giải quyết các trường hợp không tuân thủ với các biện pháp đã được thông qua như tại khoản1. Các bên sẽ hợp tác trong trường hợp có sự vi phạm được viện dẫn về ABS. (Điều 12, Nghị định thư).

Về việc giám sát và báo cáo việc sử dụng nguồn gen (Điều 13), các bên sẽ thực hiện các biện pháp thích hợp để giám sát việc sử dụng nguồn gen để tăng cường cho việc minh bạch . Việc xác định các điểm kiểm tra yêu cầu được ban hành phù hợp với điều 5: cơ quan có thẩm quyền quốc gia (CNA) ở nước sử dụng, cơ quan nghiên cứu phù hợp với ngân quỹ công, các thực thể công bố kết quả nghiên cứu liên quan đến sử dụng nguồn gen, cơ quan có thẩm quyền quy định quy tắc và thông qua thị trường sản phẩm. Yêu cầu công khai phải đáp ứng được việc cung cấp các bằng chứng là một chứng nhận được ban hành phù hợp với yêu cầu đồng thuận thông báo trước và điều khoản nhất trí với nhau, khuyến khích các công cụ liên lạc tiết kiệm chi phí và hệ thống giám sát việc sử dụng nguồn gen. Một chứng nhận quốc tế về tuân thủ được coi là bằng chứng cho việc tiếp cận nguồn gen đã tuân thủ nguyên tắc đồng thuận thông báo trước và và điều khoản nhất trí với nhau phù hợp với quy định cụ thể của luật pháp quốc gia về ABS có nguồn gen.

Ngoài các quy định cơ bản trên, Nghị định thư cũng quy định về cơ chế trao đổi thông tin và chia sẻ thông tin (Điều 11), không tuân thủ đối với yêu cầu công khai bắt buộc, tuân thủ các điều khoản nhất trí với nhau (Điều 14), các điều khoản hợp đồng mẫu (Điều 15), bộ quy tắc ứng xử, các hướng dẫn và thực tiễn, chuẩn mực tốt nhất (Điều 16) Nâng cao nhận thức (Điều 17), Xây dựng năng lực (Điều 18), cơ chế tài chính và nguồn lực (Điều 19), hội nghị các bên làm việc như cuộc họp các bên của nghị định thư này (Điều 20), các tổ chức hỗ trợ, ban thư ký, mối quan hệ với công ước, giám sát và báo cáo, đánh giá và rà soát, ký kết nghị định thư.

Mặc dù, nghị định thư là một bước, dấu mốc quan trọng trong sự phát triển về pháp luật về ABS, nhưng nghị định thư cũng được xem là “chưa hoàn hảo” và đó chỉ là một điểm bắt đầu cho một chế độ thực thi để chống lại những “kẻ cắp sinh học”. Tất cả phụ thuộc vào việc thực thi tại quốc gia.

Cụ thể là một số điểm chưa rõ ràng của nghị định thư về phạm vi thời gian và đối tượng áp dụng có thể gây ra những cách giải thích mâu thuẫn nhau. Trong quá trình hoàn thiện văn kiện nghị định, một số những quy định tranh cãi đã đơn giản bị xóa đi, những điểm bất đồng được thay bằng những điều khoản quy định chung chung, tạo ra những khoảng trống lớn cần sự giải thích. Ngoài ra, sự không rõ ràng còn là việc có bao gồm hay không bao gồm các “phát sinh”, phạm vi thời gian của nghị định thư, các quy định về tri thức truyền thống có sẵn công khai và cơ chế thi hành.

Theo các chuyên gia, thì có đến 90% các vụ ăn cắp sinh học có liên quan đến các phát sinh “các yếu tố sinh hóa xảy ra một cách tự nhiên là kết quả từ việc ép chuyển hóa sinh học hoặc các nguồn gen”, hơn là nguồn gen thực sự có khả năng sinh sản. Việc bao gồm các “phát sinh” do đó là một những yêu cầu chính của phần lớn các nước đang phát triển.

Cách xử lý của Nghị định thư ABS về các phát sinh khác xa với thỏa thuận tại Điều 2, bao trùm các thuật ngữ được sử dụng trong văn bản bao gồm các định nghĩa không đạt được về “phát sinh” và  “sử dụng nguồn gen”. Điều 3 đặt ra phạm vi của nghị định thư, mặt khác lại không đề cập tuyệt đối đến các “phát sinh”, thay vào đó nó đề cập đến “các nguồn gen theo Điều 15 của Công ước ĐDSH bao gồm các “phát sinh” là đối tượng không thỏa thuận được giữa các nước đang phát triển và các nước phát triển. Mặt khác lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen có thể được giải thích đã bao gồm các “phát sinh”. Việc sử dụng như đề cập tại Điều 4 đã bao gồm cả chia sẻ công bằng và hợp lý lợi ích.

Cũng như vậy, vị trí pháp lý của nguồn gen đã bị lấy đi khỏi nơi xuất xứ trước khi Nghị định thư ABS có hiệu lực còn chưa rõ ràng. Điều này tiềm ẩn khả năng phần lớn các trường hợp đã nằm ngoài phạm vi nghị định thư nêu không có một vài quy định bảo vệ có hiệu lực trở về trước. Điều 3 Nghị định thư chưa có quy định về hiệu lực thời gian. Trong khi, công pháp quốc tế đã cấm hiệu lực hồi tố trừ khi các bên hiệp ước thỏa thuận (theo Công ước Viên về Luật các điều ước quốc tế). Tuy nhiên, thỏa thuận mới áp dụng cho các tình huống đang tồn tại nhất định lại không được phép, do điều này đã nằm trong trường hợp của Điều 70 Hiệp ước TRIPs đã bao gồm mọi tình huống có thể mà nguồn gen đã được tiếp cận hoặc đã được sử dụng khi hiệp ước có hiệu lực.

Nghị đinh thư cũng klhông có yêu cầu bắt buộc công khai đối với áp dụng các sáng chế. Cơ chế tuân thủ còn chưa rõ ràng yêu cầu rất nhiều tiến trình giải quyết trong nước. Trong nhiều năm, nhiều quốc gia và chuyên gia đã yêu cầu một cái gọi là “yêu cầu công khai” đối với các áp dụng sáng chế – một yêu cầu đối với các ứng dụng sáng chế để công khai việc sử dụng bất kỳ tri thức truyền thống hoặc nguồn gen đã được sử dụng trong các phát minh của họ. Nhu cầu về yêu cầu công khai cũng như các vấn đề khác liên quan đến việc tuân thủ đã được quy định trong  nghĩa vụ “thực hiện các biện pháp thích hợp và hiệu quả giải quyết các tình trạng không tuân thủ” và “thiết lập một hoặc nhiều điểm kiểm tra hiệu quả có chức năng phù hợp đối với việc sử dụng nguồn gen” và “thu thập hoặc nhận các thông tin phù hợp, thích hợp”. Tuy nhiên, điều “thích hợp, hiệu quả, hợp lý” lại để cho chính quyền quốc gia tự quyết định. Do đó, cơ chế quốc tế tự bản thân nó sẽ không quy định được sự chắc chắn pháp lý và sự thành công của nó phụ thuộc nhiều vào nỗ lực thực thi của quốc gia.

Một điều tương tự về việc làm thế nào để giải quyết các tình trạng khẩn cấp đang đe dọa sức khỏe loài người, động vật,thực vật. Quy định “các bên xem xét nhu cầu tiếp cận nhanh chóng nguồn gen và sự chia sẻ nhanh chóng công bằng hợp lý lợi ích từ nguồn gen bao gồm các tiếp cận để cho các nhu cầu chữa trị có thể cung cấp, đặc biệt cho các nước đang phát triển”, hoàn toàn phù hợp với các thương lượng đang diễn ra tại Tổ chức Y tế thế giới nơi các chính phủ đang tranh cãi khi nào thì một nước bắt buộc phải tuân thủ chia sẻ vật liệu gen liên quan đến mầm bệnh con người (ví dụ như cúm gia cầm) và liệu có được nhận lợi ích công bằng từ việc làm đó không.

Một loạt những điểm không rõ ràng về mối quan hệ giữa Nghị định thư ABS mới và các thương lượng về tri thức truyền thống tại Tổ chức sở hữu trí tuế thế giới (WIPO), theo như yêu cầu của Liên minh Châu Âu,quyết định của Hội nghị các bên thông qua nghị định thư ABS yêu cầu một quá trình xem xét “sự phát triển của các tổ chức quốc tế khác, như WIPO (theo điều 25). Nghị định thư cũng đề cập đến “các công trình và thực tế đang diễn ra” điều có thể được sử dụng để tranh cãi cho các quy định về tri thức truyền thống sẵn sàng công khai nên được xử lý tại WIIPO. Tuy nhiên, không có các quy định như vậy tại nghị định thư về mối quan hệ của nghị định thư và WIPO đã tạo ra sự không chắc chắn và có thể một vài khía cạnh của nghị định thư nằm ngoài CBD.

Tuy nhiên, loại trừ tất cả những điểm khác biệt trên giấy tờ, con đường duy nhất các chính phủ đã tìm được là một sự thỏa hiệp về nghị định thư ABS. Có quan điểm cho rằng điều này có thể không thay đổi trong các năm tới đây, nhưng có quan điểm cho rằng những sự khác biệt đơn giản chỉ là những điểm trọng tâm. Như vậy, mặc dù có những điểm hạn chế như trên thì sự thông qua Nghị định thư vẫn đáng được chào đón, miễn là những nhà ban hành chính sách (và những người có trách nhiệm) ý thức rằng tất cả phụ thuộc vào việc thực thi trong nước, quá trình đánh giá trong tương lai và các trường hợp tại diễn đàn đàm phán. Dù vậy, quốc gia khổng lồ Mỹ lại không phải là thành viên của CBD, nên, điều quan trọng đặt ra đối với tổ chức khác như là WTO là có thể tăng cường hiệu lực cho các điều khoản của Nghị định thư ABS[3].

Nghị định thư sẵn sàng cho việc ký kết từ ngày 2/2/2011 đến ngày 1/2/2012 và sẽ có hiệu lực trong vòng 90 ngày kể từ ngày thành viên thứ 50 của công ước phê chuẩn. Cuộc họp đầu tiên của ủy ban liên chính phủ của Nghị định sẽ diễn ra vào tháng 6/2011.

Như vậy, trên cơ sở cân nhắc các quy định và các đặc trưng trên của nghị định thư, Việt Nam với tư cách là thành viên của CBD cân nhắc cho việc ký kết gia nhập Nghị định thư ABS và xem xét tiến trình phát triển thực thi luật pháp quốc gia về ABS.

      2. Tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích theo pháp luật Việt Nam

Trước khi, Luật ĐDSH được ban hành pháp luật Việt Nam chưa có những quy định pháp luật cụ thể về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích[4], cũng như cơ chế tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích, các quy định mới chỉ là những quy định mang tính tuyên ngôn hoặc mới đề cập một, một số khía cạnh của quyền được tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích như về sản xuất, kinh doanh giống cây trồng, vật nuôi, khai thác nguồn lợi thủy sản, lâm sản, về quyền tác giả giống cây trồng, xuất khẩu nguồn gen.

Đối với nguồn gen vật nuôi, cây trồng, Pháp lệnh Giống vật nuôi, Pháp lệnh Giống cây trồng đã khẳng định nguyên tắc quan trọng là phát huy quyền tự chủ, bảo đảm sự bình đẳng và lợi ích hợp pháp của tổ chức cá nhân trong hoạt động về giống vật nuôi. Pháp lệnh Giống vật nuôi, Pháp lệnh giống cây trồng đưa ra những quy định về sản xuất kinh doanh giống vật nuôi, giống cây trồng với điều kiện kinh doanh cụ thể, đối tượng kinh doanh, nhãn sản phẩm, chất lượng giống vật nuôi, giống cây trồng. Đây là phương thức chủ yếu và quan trọng để tổ chức cá nhân được tiếp cận và khai thác tối đa lợi ích của nguồn gen vật nuôi, cây trồng.

Đối với nguồn gen thuỷ sản, Luật Thuỷ sản 2003 khuyến khích, tạo điều kiện thuận lợi cho tổ chức, cá nhân khai thác và sử dụng hợp lý nguồn lợi thủy sản; bảo đảm tái tạo nguồn lợi thủy sản và phát triển nuôi trồng thủy sản trên biển, sông, hồ, đầm, phá và các vùng nước tự nhiên khác. Luật cũng quy định những điều kiện đối với việc khai thác thủy sản trong đó có việc cấp giấy phép khai thác hoặc giấy chứng nhận quyền khai thác khi đáp ứng đủ các điều kiện đó. Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các lợi ích hợp pháp và các thành quả lao động của tổ chức, cá nhân thu được qua hoạt động khai thác nguồn lợi thuỷ sản khi được cấp giấy phép hoặc chứng nhận.

Đối với nguồn gen lâm nghiệp, theo Luật Bảo vệ và phát triển rừng, tổ chức, cá nhân có quyền khai thác lâm sản tuỳ theo quy định đối với từng loại rừng. Quyền lợi của tổ chức và cá nhân được quy định hợp lý phù hợp với công sức và trách nhiệm của tổ chức, cá nhân đối với bảo vệ rừng.

Một khía cạnh của vấn đề tiếp cận nguồn gen là xuất khẩu nguồn gen. Điều này được pháp luật Việt Nam điều chỉnh bằng việc sử dụng phương pháp liệt kê truyền thống là đưa ra danh mục những đối tượng hoặc trường hợp không được phép xuất khẩu. Tuy nhiên, với quy định Danh mục những giống cây trồng và vật nuôi quý hiếm không được xuất khẩu ra nước ngoài được Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn, Bộ Thuỷ sản (nay là Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn) ban hành, Danh mục những loài động vật, thực vật quý hiếm ban hành theo Nghị định 32/2006/NĐ-CP ngày 30/3/2006 của Chính phủ Về quản lý thực vật rừng, động vật rừng nguy cấp, quý, hiếm, trường hợp thuộc sự điều chỉnh của Nghị định 82/2006/NĐ-CP ngày 10/8/2006 của Chính Phủ về quản lý hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, tái xuất khẩu, nhập nội từ biển, quá cảnh, nuôi sinh sản, nuôi sinh trưởng và trồng cấy nhân tạo các loài  động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý, hiếm không thể bao quát tất cả những nguồn gen quý hiếm thuộc chủ quyền Việt Nam. Như vậy, các nguồn gen sinh vật nằm ngoài những đối tượng nêu trên, chỉ cần qua cửa kiểm dịch là có thể mang ra nước ngoài. Chính vì vậy, trong thời gian vừa qua đã không có ít tổ chức, cá nhân nước ngoài trên danh nghĩa nghiên cứu khoa học, sưu tầm, du lịch đã mang nguồn gen của nước ta về nước kinh doanh, tiến hành lai tạo giống mới hoặc khôi phục giống cho mục đích thương mại. Cũng có trường hợp cá nhân, tổ chức nước ngoài làm việc với đối tác trong nước để tiếp cận nguồn gen cũng đã cung cấp cho đối tác trong nước một số lợi ích nhất định, nhưng thường không thoả đáng và chỉ là phần rất nhỏ so với lợi nhuận mà phía nước ngoài thu được. Hơn nữa, do trang thiết bị trong nước thiếu nên các nhà khoa học phải gửi mẫu ra nước ngoài phân tích định loại, nhưng lại chưa có thoả thuận rõ ràng về đảm bảo quyền lợi cho phía Việt Nam. Nhiều công bố loài mới của Việt Nam lại là của người nước ngoài, vật mẫu chuẩn nằm ở nước ngoài[5]. Rõ ràng, việc quy định rõ từng loại sinh vật nào được phép, loại nào bị cấm mang ra khỏi biên giới là không thể thực hiện được vì nước ta còn vô số loài khoa học chưa thống kê hết, ngay cả những loài phổ biến hiện tại chưa có giá trị sử dụng cũng có thể mang lợi ích lớn trong tương lai.

Một nội dung liên quan đến tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích được quy định khá rõ là quyền tác giả giống cây trồng, vật nuôi. Bảo hộ tốt các quyền tác giả giống vật nuôi, cây trồng là đảm bảo việc chia sẻ công bằng lợi ích từ nguồn gen, đồng thời phát huy được sức sáng tạo ra các giống cây trồng, vật nuôi hữu ích, bảo tồn và phát triển bền vững đa dạng nguồn gen. Luật Sở hữu trí tuệ 2005 đã đề cập đến nội dung này và được cụ thể hóa hơn tại Nghị định 104/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ về quyền đối với giống cây trồng.  Pháp lệnh giống cây trồng, 2003 cũng có một chương riêng về bảo hộ giống cây trồng mới, với những quy định tương đối cụ thể về quyền sở hữu, quyền tác giả giống cây trồng mới. Giống cây trồng mới được bảo hộ quyền sở hữu, quyền tác giả dưới hình thức cấp văn bằng bảo hộ giống cây trồng mới. Tuy nhiên, đối với giống vật nuôi, Pháp lệnh Giống vật nuôi không có quy định cụ thể về quyền tác giả đối với giống vật nuôi mà chỉ quy định về nghiên cứu, chọn, tạo, đặt tên, công nhận giống vật nuôi mới. Việc công nhận quyền tác giả đối với giống vật nuôi và bảo hộ quyền này hết sức cần thiết với mục đích khuyến khích hoạt động nghiên cứu, chọn, tạo, khảo nghiệm giống vật nuôi mới phục vụ nông nghiệp, đồng thời hướng tới mục đích kiểm soát và nâng cao ý thức trách nhiệm đối với giống vật nuôi mới thông qua quyền và nghĩa vụ của tác giả giống vật nuôi mới phải đảm bảo được về chất lượng, tác dụng và ngăn ngừa tác hại của giống vật nuôi mới. Ngoài ra, pháp luật cũng chưa có một cơ chế bảo hộ cụ thể đối với những giống vật nuôi truyền thống của cộng đồng địa phương trong khi nhu cầu của các cộng đồng, làng xã được bảo hộ các giống cây trồng, vật nuôi truyền thống của cộng đồng đang rất cao và cấp thiết như thực tế  các giống gà Móng, gà Đông Tảo[6]. Cũng như vậy, pháp luật trước đó chưa có các quy định về bảo hộ tri thức y học cổ truyền của các dân tộc sinh sống trên lãnh thổ Việt Nam gắn với nguồn gen cây, con làm thuốc, là cơ sở pháp lý cho việc tiếp cận và chia sẻ lợi ích.

Ngoại trừ một số khía cạnh đề cập kể trên, còn các nội dung chủ yếu và quan trọng về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích chưa được pháp luật trước đó đề cập đến bao gồm cả cơ chế tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích với các quy định để đảm bảo tiếp cận và chia sẻ lợi ích công bằng và hợp lý, các nguyên tắc. Luật ĐDSH 2008 đã quy định mới lần đầu các nội dung đó, dù mới chỉ đưa ra được các quy định khung, đòi hỏi phải có văn bản dưới luật hướng dẫn cụ thể.

      Tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích theo Luật ĐDSH 2008 và nghị định 65/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật ĐDSH đã thể hiện tương đối đầy đủ các nội dung nguyên tắc của luật pháp quốc tế.

Toàn bộ nội dung về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích được quy định tại mục 1, Chương 5 của Luật ĐDSH, từ Điều 55 đến điều 61, và một số điều khoản liên quan được quy định tại mục 2, cùng chương V. Các nội dung của các điều khoản này đã thể hiện các nguyên tắc của Công ước Đa đạng sinh học và các định khác của pháp luật quốc tế.

      Đối với, nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia tối cao, vĩnh viễn đối với nguồn gen là sự cụ thể hoá nguyên tắc chủ quyền vĩnh viễn đối với tài nguyên sinh học, một nguyên tắc được các quốc gia thành viên Liên Hợp Quốc thừa nhận. Xuất phát từ chủ quyền quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên, mỗi quốc gia có quyền hoàn toàn và riêng biệt khai thác tài nguyên thiên nhiên theo các chính sách mà các quốc gia đề ra trong phạm vi thẩm quyền quốc gia. Tuy nhiên, trong lĩnh vực ĐDSH thẩm quyền của quốc gia vẫn có tính hạn chế khi buộc các quốc gia phải có trách nhiệm đối với các quốc gia khác cũng như cộng đồng quốc tế khi họ tiến hành các hoạt động khai thác, bảo tồn trong phạm vi thẩm quyền của mình. Các bộ phận hợp thành ĐDSH có mối quan hệ tác động qua lại trong một tổng thể thống nhất, vì vậy, khi thực hiện chủ quyền quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên của mình, các quốc gia không được làm phương hại đến môi trường của các quốc gia khác, phải tôn trọng chủ quyền quốc gia khác trong lĩnh vực này.

      Đối với, nguyên tắc trách nhiệm quốc gia giữ gìn và bảo tồn nguồn gen trên lãnh thổ nước mình và sử dụng bền vững. Nguyên tắc này được ghi nhận trong Công ước ĐDSH. Vì theo nguyên tắc chủ quyền quốc gia tối cao, vĩnh viễn đối với nguồn gen quốc gia có quyền sử dụng, khai thác, định đoạt nguồn gen. Nhưng dưới cấp độ cao hơn, nguồn gen cũng là di sản chung của toàn nhân loại và do đó cộng đồng quốc tế yêu cầu quốc gia phải có trách nhiệm bảo vệ di sản chung của nhân loại trên lãnh thổ quốc gia. Bên cạnh đó với yêu cầu bảo vệ môi trường, ĐDSH toàn cầu, cộng đồng quốc tế yêu cầu quốc gia phải có trách nhiệm bảo tồn nguồn gen trên lãnh thổ nước mình và sử dụng bền vững nguồn gen thuộc chủ quyền quốc gia mình.

Nội dung của 2 nguyên tắc này được Khoản 1, Điều 55. Luật ĐDSH cụ thể hóa “Nhà nước thống nhất quản lý toàn bộ nguồn gen trên lãnh thổ Việt Nam”. Điều này khẳng định Nhà nước là chủ sở hữu duy nhất toàn bộ nguồn gen trên lãnh thổ Việt Nam. Chế độ sở hữu nguồn gen là chế độ sở hữu toàn dân. Chế độ này tương tự như chế độ sở hữu đất đai hiện nay. Điều này cũng phù hợp với nội dung của Điều 17, Hiến pháp 1992.

Đất đai, rừng núi, sông hồ, nguồn nước, tài nguyên trong lòng đất, nguồn lợi ở vùng biển, thềm lục địa và vùng trời, phần vốn và tài sản do Nhà nước đầu tư vào các xí nghiệp, công trình thuộc các ngành và lĩnh vực kinh tế, văn hoá, xã hội, khoa học, kỹ thuật, ngoại giao, quốc phòng, an ninh cùng các tài sản khác mà pháp luật quy định là của Nhà nước, đều thuộc sở hữu toàn dân

Trên cơ sở chế độ sở hữu toàn dân mà nhà nước là đại diện đứng ra quản lý, Nhà nước giao lại cho 4 nhóm tổ chức, cá nhân quản lý nguồn gen theo Khoản 2 của Điều 55, Luật ĐDSH. Đó là:  1- Ban quản lý khu bảo tồn, tổ chức được giao quản lý khu bảo tồn quản lý nguồn gen trong khu bảo tồn;  2- Chủ cơ sở bảo tồn đa dạng sinh học, cơ sở nghiên cứu khoa học và phát triển công nghệ, cơ sở lưu giữ, bảo quản nguồn gen quản lý nguồn gen thuộc cơ sở của mình; 3- Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân được giao quản lý, sử dụng đất, rừng, mặt nước quản lý nguồn gen thuộc phạm vi được giao quản lý, sử dụng; 4 – Ủy ban nhân dân cấp xã quản lý nguồn gen trên địa bàn, trừ trường hợp quy định tại các điểm trên.

Các tổ chức cá nhân được giao quản lý nguồn gen trên có các quyền và nghĩa vụ cụ thể theo Điều 56 của Luật ĐDSH. Trong đó có quyền hưởng lợi ích do tổ chức, cá nhân tiếp cận nguồn gen chia sẻ theo quy định tại Điều 58 và Điều 61, Luật ĐDSH 2008.

      Đối với, nguyên tắc đồng thuận thông báo trước và cùng thỏa thuận, nội dung của nguyên tắc này là quyền tiếp cận nguồn gen phải được sự đồng ý trước của bên ký kết cung cấp nguồn gen, ngoại trừ có các quy định khác của bên này. Giữa bên cung cấp và bên tiếp cận nguồn gen phải có sự thương lượng để thống nhất được việc tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích thu được. Thương lượng dựa trên nguyên tắc: bên cung cấp nguồn gen có quyền yêu cầu bên tiếp nhận cung cấp các thông tin cần thiết về việc tiếp nhận như ai sẽ sử dụng nguồn gen đó và mục đích sử dụng, rủi ro và tiềm năng xuất phát từ việc khai thác, sử dụng nguồn gen, trên cơ sở các thông tin này mà bên cung cấp sẽ quyết định có cho phép tiếp cận hay không và tiếp cận ở mức độ nào, chia sẻ lợi ích như thế nào, kế hoạch chia sẻ lợi ích, hình thức và tỷ lệ lợi ích chia sẻ, việc tiếp cận nguồn gen chỉ được công nhận trên cơ sở các điều kiện mà hai bên đã thỏa thuận đồng ý. Quốc gia cung cấp nguồn gen phải là nước xuất xứ nguồn gen (nước sở hữu những tài nguyên gen trong các điều kiện nội vi – in situ) hoặc quốc gia có được nguồn gen cung cấp theo con đường hợp pháp phù hợp với các quy định hữu quan. Nguyên tắc này được thực hiện ở mọi cấp liên quan nhất là cấp cộng đồng địa phương nơi có nguồn gen đó. Cùng với vấn đề tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích là vấn đề tri thức truyền thống.

Thực hiện nguyên tắc này và cũng như yêu cầu của nghị định thư, thì phải xác định cơ quan nào đứng ra thực hiện việc tiếp nhận thông báo việc tiếp cận nguồn gen và cấp phép tiếp cận nguồn gen và khai thác hợp lý nguồn gen, thời hạn tiếp nhận yêu cầu và cấp phép. Ngoài ra, những quy định khác về tiếp cận như các cách thức và phương thức tiếp cận, mục đích, kế hoạch của việc tiếp cận, thời gian, chủ thể tiếp cận, các điều kiện đảm bảo an toàn sinh học và bảo vệ môi trường hệ sinh thái. Luật ĐDSH 2008 quy định những vấn đề này tại Điều 57 về Trình tự, thủ tục tiếp cận nguồn gen  Điều 58 về Hợp đồng tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích và Điều 59. Giấy phép tiếp cận nguồn gen.

Nghị định 65/2010/NĐ-CP đã xác định được cơ quan thẩm quyền cấp phép tiếp cận nguồn gen, Bộ Tài nguyên và Môi trường cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen đối với loài được ưu tiên bảo vệ; Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen đối với các trường hợp khác không thuộc quy định tại điểm a khoản này (Khoản 3, Điều 18).

Xét về mặt thể chế quản lý, nếu căn cứ vào Khoản 2, Điều 6, Luật ĐDSH và Điểm a, Khoản 8, Điều 2 Nghị định 25/2008/NĐ-CPngày 04/3/2008 quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Tài nguyên và Môi trường thì Tổng cục Môi trường, Bộ Tài nguyên và Môi trường có thể được xem xét là cơ quan có thẩm quyền, cụ thể là Cục Bảo tồn ĐDSH.

Luật ĐDSH đã xác định được các nội dung chính của Hợp đồng tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích và Giấy phép tiếp cận nguồn gen, các nội dung quan trọng của điều khoản cùng thỏa thuận (Mutual Agreement Term). Trình tự thủ tục chung về tiếp cận nguồn gen và cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen được quy định tại Khoản 2, 3 Điều 18, Nghị định 65/010/NĐ-CP, theo đó, thời hạn được xác định là 45 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan quy định tại trên có trách nhiệm xem xét, cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen. Trường hợp không cấp thì phải thông báo bằng văn bản cho tổ chức, cá nhân đã đề nghị cấp phép tiếp cận nguồn gen và nêu rõ lý do

      Đối với nội dung và nguyên tắc chia sẻ một cách công bằng và hợp lý nguồn gen. Trên  cơ sở quyền tiếp cận nguồn gen có thể được điều chỉnh bằng luật quốc gia, điều kiện thoả thuận chung giữa các bên, các kết quả nghiên cứu và lợi ích thu được từ việc sử dụng nguồn gen vì mục đích thương mại hay mục đích khác phải được chia sẻ một cách công bằng, hợp lý. Điều này cũng áp dụng đối với các kết quả và lợi ích thu được từ các kỹ thuật sinh học có được dựa trên cơ sở các nguồn gen. Thông thường các yêu cầu trên sẽ được đưa vào thoả thuận tiếp cận nguồn gen như là điều kiện cho phép tiếp cận nguồn gen. Nội dung chia sẻ công bằng và hợp lý lợi ích từ gen cũng là một trong những mục tiêu mà Công ước ĐDSH hướng tới và là nội dung của Hướng dẫn Bonn về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ công bằng, hợp lý nguồn gen và được Nghị định thư quy định như trình bày tại mục 1.

Nội dung trên của nguyên tắc này được thể hiện tại Điều 61, Luật ĐDSH. Theo Điều 61 về Chia sẻ lợi ích từ việc tiếp cận nguồn gen, Lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen phải được chia sẻ cho cả ba bên: 1 – Nhà nước; 2- Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân được giao quản lý nguồn gen; 3 – Tổ chức, cá nhân được cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen và các bên có liên quan khác được quy định trong giấy phép tiếp cận nguồn gen. Căn cứ để chia sẻ lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen là hợp đồng tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích theo quy định của pháp luật. Một số nội dung về hợp đồng tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích được quy định tại Điều 58 của Luật ĐDSH.

Nghị định 65/2010/NĐ-CP có quy định cụ thể hơn về Quản lý và chia sẻ lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen, theo đó các lợi ích liệt kê bao gồm cả bằng tiền và phi tiền tệ. Hơn nữa, Nghị định 65/2010/NĐ-CP đã lượng hóa được tỷ lệ phân chia đó là tổng lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen chia sẻ cho các bên có liên quan được xác định thông qua quá trình cấp giấy phép, thoả thuận giữa các bên nhưng không thấp hơn 30% tổng lợi ích thu được quy đổi thành tiền. (Khoản 2, Điều 19).

Nghị định quy định, Bộ Tài nguyên và Môi trường chủ trì, phối hợp với Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Tài chính ban hành Thông tư liên tịch hướng dẫn việc quản lý sử dụng các lợi ích được chia sẻ từ việc tiếp cận nguồn gen do Nhà nước quản lý

Vấn đề đặt ra là nếu căn cứ vào Điều 55, Điều 56, Điều 61 của Luật ĐDSH 2008  thì khó có căn cứ để chia sẻ lợi ích cho cộng đồng ở các vùng đệm của các khu bảo tồn, trong khi cộng đồng là đối tượng cần được ưu tiên chia sẻ lợi ích để khuyến khích họ tham gia bảo tồn theo cách tiếp cận bảo tồn dựa trên cộng đồng. Rõ ràng, căn cứ vào khoản 2, Điều 55, Ban quản lý khu bảo tồn, tổ chức được giao quản lý khu bảo tồn quản lý nguồn gen trong khu bảo tồn sẽ được chia sẻ lợi ích từ nguồn gen của khu bảo tồn theo Khoản 2, Điều 61. Cộng đồng sinh sống ở khu bảo tồn không là đối tượng được giao quản lý nguồn gen ở khu bảo tồn thì không được chia sẻ lợi ích từ nguồn gen đó. Hơn nữa, theo quy định pháp luật hiện hành thì diện tích vùng đệm lại không tính vào diện tích khu bảo tồn[7], nên càng không có căn cứ để chia sẻ lợi ích từ nguồn gen của khu bảo tồn. Giải pháp tốt nhất để đảm bảo được lợi ích của cộng đồng là văn bản hướng dẫn thi hành Luật ĐDSH về quản lý và chia sẻ lợi ích từ nguồn gen cần xác định cụ thể cộng đồng tại vùng đệm là một bên liên quan trong ba bên được chia sẻ lợi ích theo quy định tại Điều 61.

Như vậy, Luật ĐDSH 2008 và Nghị định 65/2010/NĐ-CP đã nêu được các nội dung chủ yếu quan trọng về vấn đề mới, nóng, thời sự như tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích. Đây có thể được xem như là một sự nỗ lực lớn và bước tiến quan trọng trong công tác ban hành pháp luật trong bối cảnh hội nhập quốc tế, do đây không chỉ là vấn đề của quốc gia mà còn là vấn đề quốc tế vẫn đang trong quá trình thương lượng và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh. Việc xây dựng các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành Luật ĐDSH cần được đẩy mạnh, theo đúng kế hoạch, lộ trình được duyệt, bao gồm các nội dung: Trình tự, thủ tục tiếp cận nguồn gen, Thẩm quyền, trình tự, thủ tục cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen, Việc quản lý, chia sẻ lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen, Việc cung cấp thông tin về nguồn gen là 4 trong 19 nội dung của Luật ĐDSH thuộc thẩm quyền ban hành hướng dẫn của Chính phủ. Dù Nghị định 65/2010/NĐ-CP cũng đã đề cập một số quy định liên quan đến tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích, thì đối chiếu với các nội dung quy định của Nghị định thư ABS vẫn còn rất nhiều quy định cần được cụ thể hóa bằng một văn bản pháp luật quốc gia để có thể quy định về ABS đi vào cuộc sống. Với yêu cầu trên, việc ban hành một Nghị định của Chính phủ hướng dẫn về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích là phù hợp và cần thiết.

Còn rất nhiều những khó khăn, thách thức để xây dựng Nghị định trên và để Nghị định đó đi vào cuộc sống, phát huy hiệu quả điều chỉnh, song ý nghĩa của Nghị định về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích hết sức to lớn ở dưới góc độ thúc đẩy kinh tế phát triển, hỗ trợ công tác xóa đói giảm nghèo, nâng cao đời sống của cộng đồng, người dân được giao hoặc có liên quan đến quản lý nguồn gen, góp phần quan trọng vào bảo tồn ĐDSH nói chung và nguồn tài nguyên di truyền nói riêng.

 

Hoàng Nhàn

Chia sẻ